(형사) 증거은닉범이 본범의 정보저장매체를 임의제출한 경우 본범의 참여권

1. 기초사실과 원칙

최강욱 더불어민주당 의원은 2017. 10.경 조국 전 법무부 장관의 아들에게 자신의 변호사에서 인턴으로 활동하지 않았음에도 허위 인턴십 증명서를 로스쿨 입시에 활용하도록 발급해준 사실이 있습니다. (조국 등과 최강욱은 대학원 입학담당자들에 대한 입학사정업무 방해죄)

정경심 전 교수가 가족들과 주거지에서 사용하던 컴퓨터 내 정보저장매체(하드디스크)에 인턴십 확인서 등 증거들이 저장되어 있었고, 정 전 교수는 입시 비리 관련 혐의 등 자신과 가족에 대한 수사가 본격화되자 자신의 자산관리인 김경록에게 주면서 은닉을 지시했습니다. 김 씨는 이를 은닉했다가, 증거은닉 혐의로 입건되자 이 PC를 검찰에 임의제출했습니다.

피고인(피의자), 변호인은 압수수색영장의 집행에 참여할 권리가 헌법과 형사소송법에 따라 보장되는데, 구체적으로는 (1) 참여의 기회를 보장해야 하고, (2) 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성 및 교부하여야 하며, (3) 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기위한 적절한 조치를 취해야 합니다. 만약 피고인의 참여권을 침해하는 경우(참여권이 실질적으로 침해되었는지 여부는 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 판단합니다) 압수수색이 적법하다고 볼 수 없어 해당 증거의 증거능력이 부정됩니다. 비록 수사기관이 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제, 출력하였다고 하더라도 마찬가지입니다.

여기서 김 씨의 참여 아래 허위 인턴십 확인서와 관련한 증거들이 추출되었습니다. 하지만 여기서 정경심 전 교수가 자신의 참여권도 보장되었어야 한다고 주장하고 나선 것입니다. 아주 일리가 없는 주장은 아닙니다. 압수된 전자정보를 탐색, 복제, 출력할 때 피압수자의 참여권을 보장하는 이유는, 전자정보에 사생활 등 내밀한 정보 등이 혼재되어 있기 때문인데, PC를 제출한 사람은 김 씨지만, PC를 원래 사용하던 사람은 정경심과 조국 전 장관 등이기 때문입니다.

2. 증거은닉범이 본범의 정보저장매체를 임의제출한 경우 본범의 참여권까지 인정할 필요 없음

전원합의체 판결은 검찰의 손을 들어주었습니다. "'피의자의 소유.관리에 속하는 정보저장매체'란, 피의자가 압수.수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배.관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유.행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로서, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수.수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말하는 것이다. 이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적.사후적 판단이 아니라 압수.수색 당시 외형적.객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 한다. ..." (2022도7453) 

근거는 다음과 같습니다. (1) 해당 증거는 정경심 등의 업무방해 혐의사실에 대한 증거이기도 하지만 김 씨의 증거은닉 혐의사실에 대한 증거이기도 해서, 김 씨에게도 해당 증거에 대한 실질적 이해관계가 있다는 점, (2) 압수수색 당시 또는 이와 근접한 시기에 이 PC를 현실적으로 점유한 사람은 김 씨이며, 그에 관한 관리처분권을 사실상 보유.행사할 수 있는 사람도 김 씨인 점, (3) 정경심은 증거은닉범행의 피의자가 아니고, 김 씨에게 '자신에 대한 수사가 끝날 때까지' 은닉할 것을 부탁했는데 이는 자신과 이 PC사이의 외형적 연관성을 은폐, 단절하겠다는 목적으로 '수사종료'라는 불확정 기한까지 PC에 관한 전속적인 지배.관리권을 포기하거나 김 씨에게 전적으로 양도한다는 의사를 표명한 것으로 볼 수 있는 점. 한마디로 사실상 PC에 관한 관리처분권을 포기하였거나 김 씨에게 양도한 것으로 봐야 해서 참여권을 확대하여 보장할 필요가 없다는 것입니다.

3. 반대의견

하지만 대법관 민유숙, 이흥구, 오경미의 반대의견도 있었습니다. (1) 우선 '실질적 피압수자'의 범위를 압수수색의 원인이 된 범죄혐의사실의 피의자를 중심으로 협소하게 파악하여 선례의 취지와 방향에 부합하지 않는다는 것, (2) 그리고 갈수록 중요한 의미를 갖는 전자정보에 관한 수사기관의 강제처분에서 적법절차와 영장주의를 구현해야 하는 헌법적 요청을 외면함으로써 실질적 피압수자의 사생활의 비밀과 자유 등에 관한 기본권을 침해하는 반헌법적 결과를 용인한다는 이유에서였습니다.

반대의견은 다수의견도 준용하였던 선행판례 즉 피해자 등 제3자가 피의자의 소유.관리에 속하는 정보저장매체를 영장에 의하지 않고 임의제출한 경우의 2021도11170판결 및 2016도348전원합의체 판결을 달리 해석하면서, "강제처분의 직접 당사자이자 형식적 피압수자인 정보저장매체의 현실적 소지.보관자 외에 소유.관리자가 별도로 존재하고, 강제처분에 의하여 그의 전자정보에 대한 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 침해받을 우려가 있는 경우, 그 소유.관리자는 참여권의 보장 대상인 '실질적 피압수자'라고 보아야 한다"고 보았습니다.

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