1. 임의경매와 강제경매의 차이

제1장 부동산에 대한 집행

I. 강제경매

- 사법상의 매매설(통설) vs. 공법상의 처분설
-- 승계취득 vs. 원시취득
-- 매매설은 민법 578조 담보책임을 근거로 봄
-- 판례도 미성년자의 매수신청을 무효라고 하거나(69마989), 매수인의 선의취득을 인정함으로써(97다32680) 간접적으로 매매설을 지지함

1. 임의경매와 강제경매의 차이

 가. 집행권원의 요부
-- 강제경매는 집행권원의 존재를 요하며 집행력 있는 정본을 붙여 신청해야 하나, 임의경매는 피담보채권의 변제를 받기 위하여 경매 신청권이 인정되므로 집행권원이 필요하지 않고 집행력 있는 정본도 요구되지 않으며 담보권의 존재를 증명하는 서류만 내면 되는데, 여기서 피담보채권의 존재를 증명하는 서류를 제출해야 하는 것도 아니다(2004다29279).
-- 그래서 담보권이 부존재 또는 소멸했다는 이유로 임의경매개시결정(압류)에 대하여 경매개시결정에 대한 이의 또는 즉시항고를 할 수 있고, 동시에 현금화에 의한 담보재산의 취득은 담보권의 부존재, 소멸에 의하여 방해받지 않는다는 공신적 효과에 대한 규정도 두고 있어 집행권원의 기능을 대체하고 있음.

 나. 공신적 효과의 유무
-- 강제경매는 공신적 효과가 있음 즉, 매각절차가 완료된 후에는 다른 실체상의 이유에도 불구하고 매수인은 유효하게 목적물의 소유권을 취득한다는 것임. 하지만 임의경매는 담보권에 기한 경매의 실행을 국가기관이 대행하는 것에 불과하므로 공신적 효과가 없다. 그래서 실체상의 하자가 있으면 매각불허가사유에 해당하며, 이를 간과하여 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료받았더라도 매수인은 소유권을 취득하지 못한다(예를들어 저당권이 피담보채권의 소멸로 무효였음에도 경매개시결정이 이루어진 경우 민사집행법 267조가 해당되는 경우가 아닌것).
-- 다만 임의경매에서도 예외적으로 공신적 효과가 인정되는 경우가 있음 (민사집행법 267조). 
(1) 경매개시결정 당시에는 저당권이 실체상 존재했으나 경매개시결정 이후에 변제 등으로 소멸되었음에도 매각절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우
(2) 담보권자가 담보채권의 이행기 도래 전에 담보권을 실행하여 경매절차가 개시된 경우, 채무자나 소유자가 경매개시결정에 대한 이의신청 등으로 경매절차 진행을 저지하지 않아 매각절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매각대금이 완납된 경우
(3) 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소된 경우
-- 매각대금을 납부하였으나 소유권을 취득하지 못한 매수인은 (1) 경매절차가 유효한 경우라면 담보책임을 추급하고, (2) 경매절차가 무효인 경우에는 배당 전이면 집행법원에 대하여, 배당이 실시된 이후이면 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있음.

 다. 실체상의 흠이 경매절차에 미치는 영향
-- 강제경매에서는 청구이의의 소로써만 실체상의 흠을 주장할 수 있고, 임의경매에서는 실체상의 흠을 이유로 경매개시결정에 대한 이의, 매각허가에 대한 이의, 매각허가결정에 대한 항고를 할 수 있음.