(형사) 친고죄, 반의사불벌죄

*친고죄
- 제312조(고소와 피해자의 의사) ①제308조(사자의 명예훼손)와 제311조(모욕)의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
- 제318조(고소) 본장의 죄(비밀침해, 업무상비밀누설)는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
- 제328조(친족간의 범행과 고소) ②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄(권리행사방해)를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

- 비친고죄로 고소하였더라도 친고죄로 공소를 제기하였다면 법원은 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사, 심리하여야 함 (대법원 2015. 1. 17. 선고 2013도7987 판결)

*반의사 불벌죄
- 제110조(피해자의 의사) 제107조 내지 제109조의 죄(외국원수, 외국사절에 대한 폭행 등, 외국의 국기, 국장의 모독)는 그 외국정부의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
- 제260조(폭행, 존속폭행)  ③제1항 및 제2항의 죄(폭행, 존속폭행)는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
- 제266조(과실치상)  ②제1항의 죄(과실치상)는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
- 제283조(협박, 존속협박)  ③제1항 및 제2항의 죄(협박, 존속협박)는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.
- 제312조(고소와 피해자의 의사)  ②제307조와 제309조의 죄(명예훼손, 출판물에 의한 명예훼손)는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

* 형사소송법 제232조(고소의 취소) ① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.
② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.
③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.

- 형사소송법 제232조 제1항 및 제3항은 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지 철회할 수 있다고 규정하고 있다. 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 어느 시점까지로 제한할 것인지는 형사소송절차 운영에 관한 입법정책의 문제로, 위 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 철회 시한을 획일적으로 제1심 판결 선고 시까지로 제한한 것이다.

제1심 법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라고 한다) 제23조에 따라 피고인의 진술 없이 유죄를 선고하여 판결이 확정된 경우, 만일 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었음을 이유로 (1) 소송촉진법 제23조의2에 따라 제1심 법원에 재심을 청구하여 재심개시결정이 내려졌다면 피해자는 재심의 제1심 판결 선고 전까지 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 피고인이 제1심 법원에 소송촉진법 제23조의2에 따른 재심을 청구하는 대신 (2) 항소권회복청구를 함으로써 항소심 재판을 받게 되었다면 항소심을 제1심이라고 할 수 없는 이상 항소심 절차에서는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다. (대법원 2016. 11. 25. 선고 2016도9470 판결)

<--> 제1심의 불출석 재판에 대하여 피고인이 항소권회복청구를 통하여 항소를 제기한 사안에서, 그 항소권회복청구 사유 중에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공판절차에 출석할 수 없었던 사정이 포함되어 있다면, 이는 형사소송법 제361조의5 제13호에서 정한 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 항소이유를 주장한 것으로 보고, 항소심으로서는 재심청구의 사유가 있는지를 살펴 그 사유가 있다고 인정된다면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로운 소송절차를 진행한 다음 제1심판결을 파기하고 새로운 심리결과에 따라 다시 판결하여야 한다 (대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 전원합의체 판결 참조).

* '책임질 수 없는 사유'란 상소제기기간 내에 상소하지 않은 것에 상소권자 또는 대리인의 고의 또는 과실이 없는 경우를 말하고, 고의 또는 과실이 있더라도 상소제기기간의 경과라는 결과 사이에 다른 독립한 원인이 개입된 경우도 포함됨
-- 피고인이 변론종결 직후 외국으로 출국하면서 법원에 신고하지 않았지만, 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나지 않아 위법한 공시송달에 의하여 공판이 진행된 경우 '책임질 수 없는 사유'에 해당 (대법원 2014. 10. 16.자 2014모1557 결정)

* 사형, 무기 또는 장기(長期) 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 아니하는 사건에 대하여는 소송촉진법제23조에 의하여 제1심 공판절차에 관한 특례가 인정되어, 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다.