[Contracts] 계약의 성립요건으로서 Consideration

1. 우리나라에서는 청약과 승인 즉 의사의 합치만 있으면 계약이 성립하는데 미국법에서는 계약의 성립요건으로서 청약과 승인 외에도 'consideration'이라는 독특한 개념을 요구하고 있다.

Consideration is something bargained for and received by a promisor from a promisee. 즉 (1) bargained-for exchange + (2) that which is bargained for must be considered of legal value가 있어야 consideration이 있다고 할 수 있고, (3) 양 당사자 모두 가지고 있어야 한다(must exist on both sides). 따라서 consideration은 "대가" 또는 "반대급부"와 유사한 의미를 갖는다. 게약을 체결할 때 각 당사자는 서로에게 무언가를 제공해야 한다. 우리나라에서는 직관적이지는 않지만 consideration을 "약인(約因)", 계약 약, 원인 인으로 번역하고 있는 듯하다.

우리나라는 일방 당사자만 상대방에게 의무를 지는지 또는 양 당사자가 서로에게 의무를 지는지에 따라 '쌍무계약'과 '편무계약'으로 구분하고 있다. 하지만 미국법에서는 'consideration' 즉 대응되는 대가를 계약의 성립요건으로 요구하는 것으로 보아, 증여계약과 같은 편무계약은 '계약'에 해당한다고보지 않고 쌍무계약만이 계약에 해당한다고 보고 있는 듯 하다.

2. Bargained-for Exchange

Consideration은 benefit 약속을 받는 사람이 얻는 이익, detriment 약속을 하는 사람이 겪는 손실 두 종류가 있는데, 각 계약마다 benefit과 detriment가 한쌍씩 있다. 양 당사자는 각자 detriment에 있어서는 promisor이자 benefit에 있어서는 promisee라는 뜻. 여기서 benefit은 반드시 economic benefit일 필요는 없다. 즉, 아버지가 딸에게 담배를 끊으면 1,000불을 주겠다는 약속도 계약이다(아버지는 1000불 손해, 만족감 이익/ 딸은 담배손해 1000불이익).

하지만 (1) 선물을 주는 행위에는 consideration이 없고, (2) past consideration은 consideration이 아니다(과거에 이미 이루어진 행위에 대해서 협상을 할 수 없다).

3. Legal Value

Consideration으로 인해 우리나라 법리와 가장 큰 차이가 나는 부분은 변경계약과 관련된 것일 것이다. 교환되는 대가는 legal value가 있어야 하지만 (1) 그 adequacy는 요구되지 않고(예, 가격이 합리적인지는 묻지 않음), (2) preexisting legal duty 이미 존재하는 법적 의무가 있는 경우와 (3) 일부 변제행위의 경우는 consideration으로 인정되는지 여부가 경우에 따라 다르다.

Preexisting legal duty의 경우, 가수가 2만불에 노래를 부르기로 했는데 오자마자 3만불을 주지 않으면 노래를 부르지 않겠다고 하여 고용인이 만불을 더 주기로 약속한 경우, 이러한 약속은 기 존재한 2만불짜리 계약으로 인하여 consideration으로 치지 않는다. 가수는 이미 노래를 부를 의무가 있었기 때문. / 하지만 UCC Article2가 적용되는 상품공급계약의 경우, good faith가 있기만 하면 위와 같은 약속은 consideration으로 인정되어 유효한 변경계약이 체결된 것으로 본다.

Partial Payment는, 기존에 존재하는 채무(pre-existing duty)에 대한 단순한 일부 지급은 새로운 대가(consideration)가 될 수 없다는 의미이다. 즉, 원래 1,000달러를 갚아야 하는데 채권자가 특별한 사정 없이 500달러를 받은 후 나머지는 안갚아도 된다고 하더라도, 이는 새로운 consideration이라고 볼 수 없어 나머지 500불을 여전히 갚아야 된다는 것이다. 이를 새로운 consideration으로 보지 않는 이유는 갚은 자가 새로운 대가를 한 것이 없기 때문이다. / 하지만 변제금액에 대해 분쟁이 있는 경우, 일정한 금액으로 합의하자고 하면 이는 '분쟁을 해결하는 이익'을 얻었기 때문에 새로운 consideration이 있는 것으로 보고, 변경게약이 체결된 것으로 본다.

반면, 우리나라는 의사표시의 합치만 있으면 계약이 성립한다고 보기 때문에 상대적으로 변경계약이 더 쉽게 성립한다.

4. Substitutes

예외적으로 consideration이 없더라도 계약의 구속력을 인정하는 경우는 (1) promissory estoppel, (2) promises to pay legal obligations barred by law가 있다. (1) Promissory estoppel은 신의성실의 원칙 같은 것이다. 한쪽 당사자가 한 약속을 믿고 상대방이 행동했을 때, 그 약속을 깨는 것이 부당하다고 인정되는 경우에 적용된다. "약속적 금반언"이라고 번역하기도 한다. (a) promisor reasonably expects to induce action or forbearance, (b) the promise does induce such action or forbearance, (c) injuctice can be avoided only by enforcement of the promise 요건을 충족하면 인정한다(예를들어 퇴사하면 돈을 주겠다고 한 약속에서, 퇴사자는 잃는게 없기 때문에 consideration이 없지만 계약의 구속력이 인정된다). (2) 후자의 경우는 소멸시효의 완성으로 인하여 빚을 갚지 않아도 되는데도 갚기로 약속한 경우, 돈을 받는자의 입장에서는 손실이 없어 consideration이 없지만 계약의 구속력이 인정된다.

5. 우리나라는 계약의 성립요건, 효력요건을 구분하고 있지만, 미국법에서는 계약의 구속력이 있는지 여부를 결정하는 듯한 consideration이 'formation' 챕터에 있고, 심지어 defense to creation of contract 도 'formation' 챕터에 있다. 그래서 우리나라에서 말하는 성립요건과 미국법에서 말하는 creation of contract도 조금 달리 이해해야 할 듯하다. 우리나라는 계약이 일단 성립되었는지 보고, 그 계약의 효력이 어떻게 되었는지 구분해서 보기 때문에 결과적으로 효력이 인정되지 않는 계약이라도 성립과 권리변동의 과정을 거친다고 보는 반면, 미국법에서는 계약이 성립해서 존재하는지 아니면 존재하지 않는지 이분법적으로 보고 있는 듯하다.