[Contracts] Defenses Against Formation...권리장애의 항변

[권리의 주체] 계약의 주체가 되려면 일단 권리의무의 주체가 될 수 있는 일반적인 자격인  '권리능력'이 있어야 하고(태아는 일정한 경우에만 권리능력이 있음), 행위의 결과를 인식할 수 있는 정신능력인 '의사능력', 단독으로 법률행위를 할 수 있는 능력인 '행위능력'(미성년자 등 제한능력자)이 있어야 한다. 의사능력이 없는 경우 법률행위의 효과는 '무효'이고, 행위능력이 없는 경우 법률행위는 '취소'될 수 있다. (e.g. 책임능력은 불법행위책임을 질 수 있는 능력임).

[법률행위의 목적] 우리나라에서는 (1) 법률행위의 목적을 확정할 수 없는 경우 판례는 계약이 '불성립'되었다고 보고(일반견해는 '무효'라고 봄), (2) 법률행위의 목적이 실현가능하지 않은 경우(절대적 물리적으로 불가능하거나, 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어볼 때 그 실현을 기대할 수 없거나, 법률로 금지되어 실현이 불가능한 경우) 즉 법률행위 성립 당시부터(원시적) 채무자 뿐만 아니라 그 누구라도(객관적) 불능인 경우 계약이 '무효'라고 봅니다. (3) 법률행위의 목적이 적법하지 않은 경우(강행규정 위반), (4) 법률행위의 목적의 사회적 타당성이 '선량한 풍속 기타 사회질서'를 위반하거나 '불공정'하여 없는 경우 절대적 확정적 무효이다(추인할 수 없음).

 [의사표시] 의사표시에도 하자가 없어야 한다. (1) 비진의표시-상대방이 표의자의 비진의를 알았거나 알 수 있었을 경우(107조 1항 단서), (2) 통정허위표시 - 상대방과 통정한 허위의 의사표시인 경우(108조 1항) 무효이고(그러나 유효로 될 수 있다), (3) 착오(109조) 또는 (4) 사기 강박(110조)에 의한 의사표시인 경우 취소되기 전까지는 유효하나 취소되면 무효이다.

미국법에서 Defenses Against Formation 로 주장할 수 있는 것으로는 

1. Defendant's Lack of Capacity 행위능력의 결여 - 미성년자 - only defendant's capacity matters
2. Duress 강박 - improper threat that deprives a party of meaningful choice
3. Misrepresentation and Non-disclosure of material fact 중요사실에 대한 오표시 또는 미표시
4. Misunderstanding 착오 - 중요사실에 대하여 의사가 일치하여야 함
5. Mistake 오인 - 계약의 전제사실에 대하여 오인한 경우, 그 오인이 이행에 대하여 중대한 영향을 미치는 경우 무효 (가격은 중요사실이 아님, 물건의 존재사실은 중요사실임)
6. Public policy - (1) Non-compete clause 비경쟁조항: 조항의 scope(duration, geography)가 합리적이고 + 그러한 조항의 필요성이 인정되어야 함. (2) Exculpatory clause 면책조항: negligence에 대한 책임만 면책될 수 있고 중과실(gross negligence) 또는 불법행위책임(intentional tort)은 면책될 수 없음.
7. Unconscionability 불공정 - 계약체결시점에 계약의 조건(terms) 또는 과정(process)이 불공정하였는지.

우리나라는 적법하지 못한 법률행위의 경우 무효라고 하지만 미국에서는 청약 자체가 법을 위반하는 경우 종료한다고 보는 것이 다르고, 사기는 규정하고 있지 않는 것이 흥미로움. 착오도 misunderstanding과 mistake로 구분하여 보고 있는데, 우리나라에서는 전제사실에 대한 착오는 착오가 아닌 반면 미국에서는 그러한 착오가 이행에 중대한 영향을 미치는 경우 계약이 성립하지 않는 것으로 보아 좀 더 당사자의 의사를 두텁게 보호하고 있는 듯함. 비경쟁조항과 면책조항이 계약의 성립에 영향을 미친다니 조금 뜬금 없는데, 분리해서 일부만 무효로 할 수 있는지에 대해서는 좀 더 공부해봐야 함.